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우여곡절 끝에 최근 검찰로부터 사건을 인계받은 공수처는 크리스마스 날 오전 10시 윤 대통령을 2차 소환하였다. 윤 대통령이 출석하지 않자 더불어민주당과 일부 언론은 원색적으로 비난하며 공수처에 윤 대통령에 대한 체포영장 청구를 요구하고 있다. 공수처도 체포영장 청구를 신중하게 검토하고 있다는 태도다. 하지만 이는 명백한 헌법위반이다.
공수처가 윤 대통령을 내란죄로 수사할 수 있을까? 할 수 없다.
고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률에 의하면 내란죄는 공수처의 수사대상이 아니다. '고위공직자범죄'에 내란죄가 포함되지 않으므로 공수처는 윤 대통령의 내란죄를 수사할 권한이 없다. 윤 대통령과 공범 관계에 있는 자가 범한 관련 범죄에도 내란죄는 포함되지 않으므로 더더욱 공수처가 윤대통령을 수사할 수 없다.
그렇다면 공수처가 윤 대통령을 직권남용으로 수사할 수 있을까? 할 수 없다.
공수처는 고위공직자인 윤 대통령의 형법 제123조의 직권남용에 대한 수사권은 있다고 주장한다. 하지만 수사는 기소 여부를 결정하기 위한 절차이다.
그런데 헌법 제84조에 의하면 대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다. 그리고 너무나도 당연히 헌법이 법률보다 우선한다. 따라서 불소추특권이 있는 윤 대통령은 직권남용으로 기소될 수 없고, 따라서 공수처가 기소될 수 없어 수사할 수 없는 윤 대통령을 직권남용으로 수사하는 것은 헌법에 반한다.
공수처가 윤 대통령을 구속하거나 체포할 수 있을까? 할 수 없다.
불소추특권에서 말하는 소추는 기소뿐만 아니라 체포 및 구속도 포함된다. 대통령 임기 중에는 내란죄 및 외환죄가 아닌 한 수사를 받지 않을 뿐 아니라 체포 및 구속되지도 않는다. 다만 공소시효가 정지되므로 대통령 임기를 마친 후 직권남용에 대한 수사는 가능할 뿐이다.
대통령에 대한 직권남용 수사가 가능하다고 주장하는 일부 헌법학자들조차도 임의수사는 가능하지만 강제수사는 불가능하다고 인정하고 있다. 압수수색 같은 대물적 강제수사까지 인정해야 한다는 학자들까지도 구속이나 체포는 불가능하다고 한다.
사정이 그런데도 공수처가 윤 대통령에 대한 체포영장 청구 여부를 검토한다는 것은 한마디로 어불성설이다.
오히려 우리가 우려해야 하는 것은 현재 5개의 재판을 받고 있는 이재명 민주당 대표다. 만에 하나 윤 대통령이 헌법재판소에서 탄핵되면 대통령 보궐선거를 하게 된다. 현재로서는 민주당의 이재명이 가장 유리하다는 평가다.
만약 혹시라도 이재명이 대통령이 되면 현재 진행 중인 5개의 재판도 정지돼야 할까? 아니다.
앞서 살펴본 것처럼 소추는 수사부터 기소까지로 보아야 한다. 헌법 제65조에서 탄핵소추와 탄핵심판을 명확하게 구분하는 것처럼 공소 유지 등 형사재판은 헌법 제84조의 소추에 포함되지 않는다.
그래서 이재명이 대통령이 되더라도 계속해서 5개 법정에 계속 출석하여 재판을 받고 판결을 선고받아야 한다. 그리고 공직선거법에 의하면 이재명이 공직선거법위반으로 벌금 100만원 이상의 형이 확정되거나 그 외 다른 범죄로 금고 이상의 형이 실효되지 아니한 자에 해당하여 피선거권이 박탈된다. 당선되더라도 대통령에서 물러나야 하고, 우리는 또다시 보궐선거를 치러야 하는 불행을 겪게 된다.
그러기에 공수처는 헌법재판소의 탄핵재판 결과가 나올 때까지 윤 대통령에 대한 수사를 즉시 중단해야 한다. 헌법재판소도 현재 6명의 헌법재판관만으로 신중하게 탄핵재판을 진행하여야 한다.
만약 헌법재판소가 성급하게 헌법재판을 진행해 윤 대통령을 내란의 위법이 인정된다며 탄핵했다가 나중에 내란죄가 무죄가 나오고 재심을 통해 다시 대통령에 복귀하는 일이 발생한다면? 윤 대통령 탄핵과 수사 중간에 새로 선출된 대통령과 함께 2명의 대통령이 대한민국에 동시에 존재하게 된다. 사상초유의 그런 혼란을 6명의 헌법재판관들이 한번만 생각해 본다면, 탄핵재판의 정답은 신속이 아니라 신중이다.
정준길 법무법인 解 대표변호사
※본란의 칼럼은 본지 견해와 다를 수 있습니다.
